Por Dra. Silvia La Ruffa – Publicado el 6 de septiembre de 2018

Junto a la reforma de las normas contravencionales descriptas en un artículo anterior, el Jefe de Gobierno presentó una propuesta de modificación al Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires. A 10 años de su puesta en funcionamiento y tras haber recibido la Justicia penal local nuevas competencias se torna necesario analizar la necesidad de su adaptación y modernización.   Respecto de este punto coincidieron todos los expertos y actores institucionales invitados a exponer sus opiniones sobre el proyecto a la Comisión de Justicia de la Legislatura.

Por un lado, se propone explicitar los principios rectores del sistema acusatorio adversarial que posee la Ciudad: igualdad entre las partes, buena fe, oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediación, simplicidad, celeridad y desformalización y determina que todas las controversias planteadas se resolverán en audiencias que deben ser públicas. Por otro lado, se incluye el uso de la tecnología en las diferentes instancias del proceso a fin de habilitar a la Justicia a contar con las más modernas herramientas para agilizar los trámites, garantizar comunicaciones fehacientes a las partes y controlar algunas decisiones. Asimismo, se promueven modificaciones menores tendientes a unificar el lenguaje del Código y así desaparece el término “expediente” y se reemplaza “caso” por causa. También se incluye la obligatoriedad a todos los actores del sistema judicial de aplicar, en cualquier etapa del proceso, las medidas de protección a las víctimas de violencia de género previstas en la Ley nacional de Protección Integral de las Mujeres.

Una de las modificaciones más sustanciales es la que refiere a los derechos de las personas imputadas ya que en el texto legal vigente es derecho de estas personas el ser asistidas desde el primer acto del procedimiento judicial mientras que en la propuesta de Rodríguez Larreta el derecho pasa a ser el de “proponer por sí o por persona de su confianza un defensor”. Este cambio que parece solo semántico traslada el titular de la obligación legal de asistencia. En el primero es el sistema judicial el que debe arbitrar los recursos para que toda persona imputada de un delito sea asistida desde el primer acto, en cambio con la redacción propuesta es deber del imputado, no del sistema judicial, proponer un defensor. En la práctica el Ministerio Público de la Defensa ha diseñado e implementado un dispositivo, la Dirección de Asistencia a las Personas Privadas de la Libertad dependiente de la Secretaría General de Asistencia a la Defensa, que se encarga de cumplir con el mandato legal de asistir a las personas imputadas de algún delito desde el momento mismo de su aprehensión, elevando la calidad institucional del sistema de persecución penal de la Ciudad. Se conoce que muchas veces las policías para cumplir con la manda de que los imputados propongan un defensor, tras varias horas de tenerlos en custodia, se limitan a decir “¿quiere nombrar un abogado?” y con esta simple consulta se considera que ya se respetó el derecho a la defensa mientras que la intervención de la Dirección de Asistencia a las Personas Privadas de la Libertad realiza una primer aproximación en la que informa todos los derechos que le asisten y colabora en la toma de una decisión informada por parte de las personas imputadas.

Otra de las grandes modificaciones tiene que ver con incluir la posibilidad de que el o la fiscal requiera la implementación de medidas probatorias no contempladas expresamente en el Código y que impliquen una intromisión en la intimidad del imputado. La complejidad de alguno de los delitos transferidos podría explicar la inclusión del artículo 145 bis y ter, sin embargo, la mayoría de estas figuras no se incluyen en los procedimientos penales subnacionales ya que los delitos complejos en general son materia de competencia federal. Asimismo, es preocupante que en materia contravencional se aplica supletoriamente el Código Procesal Penal y, por lo tanto, se habilite la utilización de estas medidas especiales para la resolución de conflictos urbanos que nada tienen que ver con la criminalidad organizada. Algunos referentes del oficialismo han dejado trascender que cambiaría la redacción acotando el uso de estos instrumentos a la investigación penal ya que manifiestan que nunca fue voluntad del Poder Ejecutivo utilizar estas medidas especiales para las cuestiones contravencionales.  Ideal sería que explícitamente se consignasen los delitos en los que se pueden utilizar estas medias especiales y no que sean de aplicación universal.

En la propuesta de Rodríguez Larreta es deber del imputado, no del sistema judicial, proponer un defensor.

Las medidas especiales de investigación propuestas son el agente encubierto, el agente revelador, el informante y la entrega vigilada. 

• Por agente encubierto se entiende al funcionario de las fuerzas de seguridad que, con autorización judicial, presta su consentimiento y ocultando su identidad o utilizando una falsa se introduce en organizaciones delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, participes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación.
• Agente revelador es el funcionario de las fuerzas de seguridad designado a fin de ejecutar el transporte, compra, para sí o para terceros de dinero, bienes, servicios, armas, o participar de cualquier otra actividad de una organización delictiva, con la finalidad de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos. El accionar del agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por lo tanto, no está destinado a introducirse en organizaciones delictivas.
• El o la informante es la persona que, bajo reserva de identidad aporta a las fuerzas de seguridad u otros organismos encargados de la investigación de hechos ilícitos, datos, informes, testimonios, documentación o cualquier otro elemento o referencia pertinente y útil que permita iniciar o guiar la investigación de hechos, pudiendo obtener a cambio un beneficio económico.  El Fiscal, con inmediata noticia al/la Juez/a, podrá autorizar que se postergue la detención de personas o secuestro de bienes cuando estime que la ejecución inmediata de dichas medidas puede comprometer el éxito de la investigación.

Para evitar al máximo el abuso de estas figuras por parte de la institución policial es fundamental que solo se utilicen en casos de delitos graves en los que las finalidades de la investigación no se pueden lograr de otro modo, el Ministerio Público Fiscal nunca pierda el control de estas medidas, que sean autorizadas por el Juez por un plazo prudencial dentro de un máximo legal y que se deje constancia-dentro de lo posible- de todo lo actuado.

Asimismo, el proyecto impulsado por Larreta propone medidas especiales de investigación vinculadas con la vigilancia de las personas imputadas de un delito. Habilitan la posibilidad de realizar vigilancia acústica, remota sobre equipos informáticos, a través de dispositivos de captación de imagen o a través de dispositivos de seguimiento y de localización. Si bien el texto propuesto explícitamente determina que estas medidas no pueden aplicarse respecto de terceros ajenos a la investigación punto seguido admite que podrán llevarse a cabo aun cuando tuvieren efectos inevitables sobre terceros ajenos. Algunas organizaciones de la sociedad civil que se dedican a la protección de los derechos civiles han expresado su preocupación por la utilización sin control de las herramientas disponibles para realizar los tipos de vigilancia señalados y la intromisión en la intimidad de las personas.  Una posibilidad para acotar el uso abusivo de estas medidas especiales es que las mismas se incluyan en el capítulo sobre las pruebas admitidas en la investigación penal preparatoria, específicamente, en el artículo sobre intervención de comunicaciones ya que allí hay medidas concretas de procedimiento, procedencia y plazos.  Por otro lado, sería recomendable que el software necesario y el análisis de la información obtenida mediante vigilancia sean de un área específica del Ministerio Público y que no quede en manos de la Policía de la Ciudad.

Es preocupante que en materia contravencional se aplica supletoriamente el Código Procesal Penal y, por lo tanto, se habilite la utilización de estas medidas especiales para la resolución de conflictos urbanos que nada tienen que ver con la criminalidad organizada. Debería explicitarse claramente los delitos en los que se pueden utilizar estas medias especiales y no que sean de aplicación universal.

No se entiende por qué razón, en situaciones de flagrancia, se reduce la capacidad del o la fiscal a ratificar o hacer cesar una detención solo en caso de que el hecho fuera atípico y cuál es el motivo por el cual en vez de disponer inmediatamente la liberación de la persona imputada, ésta debe ser trasladada por la Policía hasta la sede del Ministerio Público Fiscal. No parece una modificación que vaya en línea con los principios de simplicidad, celeridad y desformalización incluidos en el nuevo artículo 2 bis. Así como señalamos que la modificación al principio de coacción directa del procedimiento contravencional no solo avanza sobre derechos y garantías individuales sino que significará un atiborramiento de cuestiones administrativas sobre el sistema policial, lo mismo ocurrirá con esta decisión. Una importante cantidad de móviles policiales se destinarán a trasladar aprehendidos en vez de estar realizando patrullaje preventino.

La reforma propuesta para ampliar el concepto de peligro de fuga importa un avance inadmisible sobre los derechos y garantías de las personas que aun estando bajo proceso son inocentes hasta que se demuestre lo contrario y al principio general de libertad. A los supuestos ya previstos como peligro de fuga se pretende incorporar, entre otras, que la Fiscalía en los alegatos del debate si pide una pena de prisión o reclusión de efectivo cumplimiento deba solicitar la prisión preventiva y el juez, antes de fallar, debe disponerla.

También se modifican los plazos para resolver si una persona detenida debe o no ser excarcelada. A las 24 horas que hoy ya tiene el fiscal para resolver sobre la libertad de una persona se suman 24 horas para intimar del hecho pero lo más grave es que al Tribunal se le amplía a 48 horas el plazo para convocar a audiencia para resolver la cuestión, es decir, una persona puede estar privada de su libertad durante 4 días. ¿Estará todo ese tiempo en sede de la Fiscalía? Ya que allí lo debe llevar la Policía de la Ciudad en caso de que sea liberado. ¿Allí hay personal de seguridad las 24hs?

Con el objeto de lograr la concentración del proceso según los principios previstos en el nuevo artículo segundo bis, se reducen las posibilidades del imputado de que las excepciones o nulidades interpuestas se resuelvan antes de la audiencia de elevación a juicio oral, afectando su derecho natural a la defensa. Asimismo, propone incluir que cuando la cuestión planteada resulte insustancial el Tribunal pueda rechazar sin mayor abundamiento ni audiencia entre las partes.

No se entiende por qué razón, en situaciones de flagrancia, se reduce la capacidad del o la fiscal a ratificar o hacer cesar una detención solo en caso de que el hecho fuera atípico y cuál es el motivo por el cual en vez de disponer inmediatamente la liberación de la persona imputada, ésta debe ser trasladada por la Policía hasta la sede del Ministerio Público Fiscal.

Por último, se busca dejar a la defensa fuera de la audiencia en la que el juez debe definir si una inmueble, que es parte de una investigación por usurpación, puede ser restituido provisionalmente al denunciante cuando las situaciones de este tipo son de múltiple complejidad como para dejar afuera a una de las partes.

Si al análisis de las dos reformas presentadas por el gobierno de Rodríguez Larreta sumamos el hecho de que la votar la Ley del Sistema Integral de Seguridad Pública (N°5688) incluyeron un artículo que establece que “el personal policial está facultado para privar de su libertad a las personas cuando, en el desempeño de funciones preventivas, existan indicios que hagan presumir que una persona pudiera relacionarse con la preparación de algún delito de acción pública o contravención, o fuera necesario para evitar un peligro para terceros o para las autoridades y se negara a identificarse o no tuviera ninguna documentación que permita acreditar su identidad” podemos concluir que en el término de tres años se ha redefinido el pacto social inicial de la Ciudad Autónoma de Buenos aires otorgando mayores atribuciones a la institución policial en detrimento de los derechos individuales. Es extraño que el radicalismo acompañe estas reformas cuando para el Presidente Raúl Alfonsín no podía haber seguridad sin libertad. En este sentido, es ilustrativo el mensaje de asunción de la Presidencia en el que el Alfonsín expresa en relación a esta cuestión, “La teoría de la seguridad fue esgrimida para evitar la vida libre, sincera, franca y espontánea de nuestra gente. La aceptación de esa teoría implicó el pago de un precio muy alto por una seguridad que jamás puede alcanzarse sin la participación popular, aun a costa del desorden de superficie. Hemos vivido, así, bajo el pretexto de la seguridad, en una inseguridad monstruosa y bajo el predominio de las ideas que privilegiaban a la autoridad en una virtual acefalía del gobierno, en una feudalización del poder, en una increíble confusión sobre los roles que correspondían a cada uno de los engranajes del Estado” Para el primer Presidente democrático después de los años del terrorismo de Estado, “La seguridad, sin libertad, pierde todo su contenido.” (10/XII/1983)